特约记者 曾毅
广东肇庆鼎湖区黎桥居委会桂荣合作社原主任温德权因虚报征地补偿而被广东省肇庆市鼎湖区人民法院一审犯诈骗罪判处有期徒刑10年。针对本案，温德权一方提出：第一，办案程序存在违法的问题，最主要就是取证手段非法，有关机关在没有掌握确切的证据前，就对温德权实施了刑事拘留，涉嫌先拘留后取证。先做有罪推定，再查找证据，先果后因。温德权在询问过程中，到第五次询问才被迫认罪，律师说存在胁迫和刑讯逼供的情形。
第二，政府当地文件的合法性问题，直接影响了本案的定性。因为本次征地合不合法，跟政府有没有获得省及省以上行政部门批准有直接关系。根据律师的取证，鼎湖区人民政府至今（至少当时）都没有取得合法开发的批准文件。
第三，征地文件以公告形式向社会公布的时间对是否构成诈骗罪是一个重要的依据。2015年，当时政府批文还没下来，也没有向社会公告，对征地范围也没有包括温德权夫妇的鱼塘。政府和温德权所在的居委会和居委会下属的八个自然村是2016年10月10号才签署了同意征收土地协议书，从时间节点上，温德权对他的鱼塘有自主经营权。在池塘里养什么或者搞什么建设，不受地方政府限制，也不需要提前征得地方政府同意。
第四，关于政府征地的范围包不包括温德权的鱼塘，原来征地范围是工商路以西的，但判决书却说开发新区中路，这地点上面的不同，导致判决的依据有可能是两个不同的结果。当时张贴公告的时候，根本没有任何国土部门的卫星征地图，卫星征地图是后来补上的。
第五，当地政府向村民发布征地预公告，它不是正规的公告。
第六，将2015年拍摄的录像资料作为2016年征用温德权鱼塘时候的录像证据，存在问题。政府工作人员征收温德权鱼塘土地的时候，现场录音录像资料及政府和温德权共同签字补偿协议没有公开质证，就认定了。当事人事后去问当地政府的人，政府的人说2015年之前已经录的像。
第七，温德权在开庭的时候，当庭对认定犯罪的主要事实进行翻供，而且他明确说到，是受到胁迫他才认罪的。
第八，参与征收温德权鱼塘土地的政府工作人员、公检法三部门对温德权征地的时间节点，现场打捞鱼塘清点现场的录音录像资料，对整个案件的定性有很重要的作用，但是那些资料一直都没有进行现场核实。
第九，许多证言被故意篡改，很多证人站出来重新作证。
第十，温德权在被判刑之后，有关人员通过温德权的其他家属，对温德权的妻子进行恐吓，还对参与本案的协调人员实施跟踪、监听，违法使用公权力工具，严重侵害公民的合法权益，危害法律秩序。
专家分析：温德权案是性质之辩，即到底是刑事案件还是民事纠纷与补偿的问题？本案很多事实认定不清楚，犯罪行为存疑，量刑也存疑。
北京大学宪法与行政法研究中心前主任姜明安教授分析：第一，事实问题。作为法学专家，应该是论证法律问题，事实问题我们没有办法，因为我们没有调查，没有到现场去看，所以我们没有办法说事实问题。但是公检法必须把事实讲清楚，现在两个事实问题，一个就是温德权盖的建筑物，包括他搭的铁棚到底是在预公告之前还是在预公告之后，这是一个很重要的事实问题。如果在预公告之前搭的，那不构成犯罪。第二个是那个龟，到底是在之前还是之后？如果是在之前，根本就不构成犯罪，如果是在预公告之后，可能构成犯罪。但是这个证明不是由温德权来证明，而是由公检法证明，公检法如果找不出足够的证据证明他在预公告之后搭的铁棚，搭的建筑物，养的龟，那就不能认定为构成犯罪。现在从证据来看，还看不出来，如果当事人拿出证据更好，法律应该看证据。不是我来证明，这个必须是由公安局、检察院、法院要拿出足够的证据。现在看，证据都不是特别的扎实。
第二，法律问题。有三个法律问题，第一个问题就是肇庆市鼎湖区人民政府征地的行为，到底合不合法，如果公检法拿不出证据，不能承担举证责任，这个案子就不能成立了。征地行为是不是合法？经过预公告，所以是合法的，这是不对的。一个征地行为要合法，至少要符合五个条件。第一，征地的目的必须是公共利益，如果不是公共利益，征地就不合法。公共利益是能源、交通、修高速路、修地铁等等，这都是公共利益，如果他是一个商业利益，是为了赚钱，他不能征我的地，这是第一。第二，必须办好农用地转建设用地的手续，农用地是不是经过国务院、省级政府批准，然后农用地转为建设用地，如果拿不出手续，他这个就是违法征地。第三，征地是不是经过审批，超过一定的数量是国务院批，如果没有一定的数量，可以省一级批，他至少要经过省一级批，看征多少亩地。没有经过审批，他就构成违法了。第四，征地要发布正式公告，预公告不行，必须发布正式公告。什么时候发布的正式公告，正式公告是不是发布在看得到的地方。第五，他必须制定一个安置补偿公告，并且要听取集体经济组织以及农民的意见。最少要符合这五个条件，如果一个有问题，他这个征收就是违法的。他违法了，温德权就没有犯罪。
第二个法律问题，所谓温德权利用职务之便诈骗征地补偿款。政府审批机关，审批没有把关，要么是故意，要么就是过失，不能把责任归结到农民报多少，一般农民都想多报一点，但主要是政府没有尽到审查的责任。
第三个法律问题，按照刑法第166条，诈骗是三档，第一档是三年以下，第二档是3-10年，第三档是10年以上，温德权是按最高档来判的，但他的所谓诈骗不论从哪个角度讲，都不是最严重的诈骗，最严重的诈骗就是造成重大损失。
第三，情理问题。政府征地，老百姓想多要点钱，从情理上讲，判这么重的刑，不合适。这种诈骗在征收过程中是经常出现的情况，老百姓一般在征收过程中多搭个棚子，在地里多栽一些树，这个当然不太好，这个要扣除，政府方面不给赔偿就可以了，赔偿是要经过政府审批的。
根据中华人民共和国刑法61条规定，法院在量刑的时候，应该根据犯罪人犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的情节和对社会危害的程度来判刑，如果他程度不严重，不能按最高档判。温德权是在征收补偿过程中发生的诈骗，如果构成诈骗的话，就是多占了政府的便宜，这个事实和其他的诈骗事实是不一样的。他不是最严重的，不是最厉害的。刑法有一个谦抑原则，能不判的尽量不判，可以训诫、罚款，治安处罚。
北京大学法学院教授、中国行政法学研究会副会长、全国人大常委会法制工作委员会行政立法研究组成员湛中乐教授指出：就目前刑事判决书里几十个证人的证言，有的是对温德权有利的，有的是模糊的，不清楚，没有充足的证据证明被诉的诈骗罪成立。老百姓占小便宜，这个心情可以理解，这是民事的。这个做法是错的，应该批评教育，责令退赔，最多用治安管理处罚法等等法律处罚。这个案件，有点泛刑法主义。
本案性质认定存在重大问题，温德权是不是犯罪行为，是存疑的。他本来就承包经营，按照代理律师说的，是不是属于征收范围等有关问题还有待于进一步去核实。如果没有充足证据，犯罪都可能不成立。
从政府来讲，要坚持依法行政。土地的征收，尤其是农田、承包的鱼塘等等要成为建设用地的话，法律和行政法规、地方性法规都有非常详细具体的规定。有土地管理法，各省还有土地管理法实施细则和实施办法。如果没有经过合法的程序去征收的话，哪怕目的正当，那程序上也是违法的。
行政法和刑法有共同的一点，公民要如实申报，履行如实申报的义务，但即便申报的不是真实的，不那么客观，也只是涉及这个人的诚信，而最终的核实义务是在政府。在公权力机关，千万不能说老百姓唯利是图，最后的义务和责任在政府，在公权力机关。所谓的虚报，导致的后果到底有多严重，社会危害性有多大，怎么会判这么严重的刑，犯罪量刑，也是存疑的。
中国人民大学、中国传媒大学等校客座教授、南京大学等校客座教授、博士生导师、国务院重大经济课题小组成员付小平指出：这是一个拆迁纠纷，构不成一个案子。如果非要把它变成案子，这个问题可多了。他肯定有一个拆迁办，拆迁办是干吗的？这些人就是摸底的，包括你养没养龟，拆迁办是一清二清的，为什么还要让温德权虚报假的事实与补偿，是地方政府在钓鱼执法。被拆迁的人上报的材料，补偿问题，是要经过层层审批的。这么一个很简单的拆迁纠纷怎么变成一个案子？我做媒体三十年，接触过征地拆迁没有上万起，也有上千起了，头一回听说，被拆迁的还能骗过拆迁办，拆迁办除了政府资源，都是社会上那些专业拆迁的人员，他们什么不清楚啊，为什么还会发生这种情况呢？我敢肯定地说，他就是钓鱼执法。
第二，政府审查不严、审批不严，报上去多少，就批多少，主要过错在谁？很简单的东西，怎么成案子了？从来没听说过，拆迁的老百姓能骗政府拆迁办的钱，能骗政府的钱。所有的权力都在政府手上，拆迁办手上，我就是一个弱势群体，说我诈骗罪，有诈骗故意吗？老百姓上报多少，你审批，我报多少你就批多少啊？我说整个广东，整个肇庆都是我的，你批吗？温德权诈骗政府？这就是新闻标题。一场拆迁纠纷，变成一个刑事案子，天大的笑话！于情于理于法都不合，这是征地史上最大的一个笑话。
著名学者、中国管理科学研究院原副秘书长罗立为认为：一个普通的农民，或者说这个农民后面还有一串农民，百十个或者上千个农民，他们想维护自己在征地拆迁当中的利益，这是很正常的公民对私有财产保护的心理状态，怎么就变成了诈骗？第一，行政诉讼一定要干，第二，诈骗罪的证据不充分，法条不配，维护个人利益怎么就变成诈骗罪了，而且还是重罪？
著名法学家、中国政法大学刑事司法学院学术委员会主席洪道德教授分析：首先要注意一下证人陈某全的证言，在判决书的第11页最后，他这么说的：公告之后，街道办马上安排了街道办的人和派出所的同志一起去张贴征地公告和对拟征收土地进行拍摄，我们就到村委开会，告诉村民征地范围和政策等，村民听到要征收1400亩，而桂荣村要求全征地，总面积是2100多亩，街道于是将村民申请全征地的情况向区政府反映了，政府也同意了全征地，按照征地补偿协议，一共有八个征地协议，征收土地面积加到一起是2129.204亩。
当地补偿的标准，青苗和附着物的补偿标准比较模糊，比如龟塘的补偿标准是每亩7000元，要求是你要有养龟的设备和500只以上的龟。如果养龟的设备是有的，但是我没养龟，这个你怎么补偿我？我推测养龟和养鱼的最大区别就是池塘有没有硬化，有没有水泥化。硬化才能养龟，养鱼就不用硬化了，为什么养鱼和养龟差5000元？养鱼一亩补偿2000，养龟每亩补偿7000，这个差别应该是对养鱼的鱼塘和养龟的龟塘的基础设施、基础投入有重大区别。投入中比较大的一项应该是整个龟塘都要硬化，所以如果说被告人所承包的水塘已经硬化了，就得按照龟塘给我算，应该把这个证据拿出来。
中国犯罪学学会理事、北京师范大学法学院周振杰教授指出：根据刑法第264条的规定，所谓诈骗，就是隐瞒真相，或者虚构事实。在村里提出来全征地之后，到3-4月份村民小组开会，在这期间是不是全征地还属于一个不确定的状态。既然是不确定的状态，我的鱼塘在不在征地范围内，这个要看有没有那个图，有没有开会讲过，说你的鱼塘在我的征地范围内。从现在新补充的证言来看，包括判决书里面引用证言来看，很难得出一个确定的结论——这个温德权的鱼塘在征地范围内。居委会书记还有民警都说，不记得有这个图，判决书里面说在预公告张贴之后，开过一次讲解会。很多村民小组的组长说不记得有这个会。当时那个鱼塘是不是在征收范围内是存疑的，既然是存疑，我盖了，就不能说我是犯罪，这是第一点。
第二，如果检察院拿出来证据，说1月22号发布公告之后，图是有的，也开会讲解了，养龟的时间和修建两个砖混的时间是最重要的，如果是1月22号之前，不能说温德权是违法的，如果之前已经开始建了，只不过在你发公告以后，继续完成了，也不能说他犯诈骗罪。但是如果就是在那之后养的、建的，当时已经明确了，在征收范围内不能再养了，不能再建了，而他还继续抢修抢建，这是违规，但违规未必是犯罪。
温德权没有全部拿到补偿款，你还没有给我，不能认定我骗你。比如你应该给我五百万，现在你只给了三百万，你说我诈骗一百多万，那两百多万你还没给我呢，至少我可以说两百多万未遂。
按照判决书来看，检察院指控他诈骗了三部分钱，第一部分，在鱼塘那儿有两间砖混的房屋，说骗了12万3400多，后来判决书中也承认，之前就有两间房子，只不过是比较破一点，那两间也是应该补偿的，只不过是补多补少的问题。第二部分，养乌龟的钱，如果我这片已经硬化了，就算我没有养，也不能算诈骗。第三部分，就是铁棚屋的问题，他什么时候开始筹建的，从现在的判决书来看，说他是2月9号付给铁棚屋的钱，如果之前已经开始筹划建设了，还不能说是抢建。
北京物权法学会理事、首都经贸大学民商法教授翟业虎指出：从拆迁来说，政府一方肯定是强势的，被拆迁一方是弱势的。如果被骗的数额如此巨大，公职人员都去做什么了？拆迁办天天蹲在那儿是做什么的？所以有些专家提出质疑，是不是一种钓鱼执法？或者说是引君入瓮的做法，其实是有这种嫌疑的。
看一审判决，最关键的几句话，或者对事实的认定，就是抢建了建筑物，抢建了铁棚，这是两个抢建。但是，抢建并不等于没有，不是虚构事实。他抢建符不符合你补偿的标准，那是你认定的问题。如果你认定他抢建，依然给他补偿的话，那他不算诈骗。
本案最关键的是性质之辩，究竟是什么性质？这是一个民事拆迁的纠纷，而非刑事犯罪，这才是本案最根本的焦点问题。这个案件存在严重的以刑代民，民刑不分，甚至是以刑压民。它本身是一个民事纠纷，却上升到刑事，道理何在？民法是什么？民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律的总称，在本案虽然征收是一种行政行为，但是补偿是一个民事行为，踏踏实实的民事行为，是你情我愿的，所以补偿一定是一个民事问题。补多少，该怎么补，是我们协商的问题。按照现行的拆迁的法律法规规定，双方没有达成拆迁协议的话，是不允许行政强拆、行政强征的。如果达不成协议怎么办？依然要走司法途径，你可以向法院起诉，由法院来裁决，裁决之后，由法院来进行司法强拆、司法强征，这才符合正当程序。
假设温德权没有养龟，但确实是算了养龟的钱，怎么办？在民事法律中叫民事欺诈，不叫刑事诈骗。民事欺诈是什么？是在平等讨论财产补偿问题，他说的话有些虚，可能虚报了一些事实，甚至隐瞒了一些事实，是为了获得高价，这个在民事里面叫民事欺诈。民事欺诈有没有救济途径？当然有，政府可以向法院起诉，如果欺诈构成了对社会公共利益的违反，这种补偿无效，当事人要还回来。这是法律赋予了双方当事人救济的权利。还有，如果不涉及公共利益，仅仅涉及到你多我少、我多你少的问题，可以请求法院撤销。这是民事，不是刑事。不能说一有假就是诈骗，要看在什么范围当中。在讨论拆迁补偿的问题时，政府与被拆迁户是处于一种平等的法律地位，他们双方协商解决问题，这是一个补偿问题，是纯粹的民事法律关系。拆迁者和被拆迁者的地位是平等的。有了纠纷怎么办？不是采取刑事追究人家责任的办法，而是向法院起诉，宣布他无效，或者是请求宣告拆迁补偿协议无效，或者撤销它，这才是正当途径。
专家一致认为，温德权案开了恶劣的先河，是一个非常奇怪的案件，是以刑代民的典型案件。
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